Como lo hemos afirmado en gran variedad de artículos escritos por los socios y/o asociados de Ávila Toro Boutique Legal nos encontramos ante la denominada “Cuarta Revolución Industrial”, un fenómeno en el que los nuevos desarrollos tecnológicos han permeado la manera en que se concebían las relaciones comerciales entre las organizaciones, especialmente con el uso de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICs) y las repercusiones jurídicas que pueden tener las mismas en el derecho. En concordancia con esto, mediante el presente, teniendo como foco la conformación del contrato electrónicamente, se pretende abordar los principales planteamientos respecto de las exigencias de prudencia que deben tener las organizaciones en las comunicaciones electrónicas que sostengan con otras empresas con la finalidad de conformar y/o modificar relaciones comerciales.

El contrato es por excelencia el acto jurídico por medio del cual las partes pueden utilizar su voluntad para configurar un negocio con obligaciones claras, expresas y exigibles. Sin embargo, el establecimiento de un contrato, desde una perspectiva jurídica no siempre comporta una correspondencia total con la voluntad de las partes en una negociación, en especial cuando no se tiene certeza respecto de los efectos y consecuencias que tienen los medios de comunicación electrónicos como lo son los mensajes de datos enviados por redes sociales, por aplicaciones de mensajería instantánea como Whatsapp o por correo electrónico en la conformación y/o modificación de un contrato. 

Actualmente la tendencia empresarial en la conformación de contratos entre organizaciones emplea vías de comunicación electrónicas para estructurar progresivamente las condiciones del acuerdo que finalmente harán parte de un contrato que contenga todas las tratativas preliminares sostenidas entre las partes, así como todos los cambios que se acuerden entre las mismas durante la negociación. Esta situación se controvierte si introducimos los conceptos de oferta y aceptación, contemplados como actos jurídicos unilaterales, cuya combinación automáticamente genera una relación contractual.

La oferta, la cual está contemplada en el artículo 845 del Código Comercial, se concibe como el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra. Este deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. También dice la norma citada que la misma se entenderá comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario. Este acto unilateral realizado por el ofertante se distingue de las tratativas preliminares porque es completa dado que contiene los elementos esenciales del contrato que conformará, definitiva porque está directamente encaminada a producir una relación contractual e irrevocable por la obligatoriedad que tiene para el oferente durante su término de vigencia una vez ha sido remitida al destinatario. 

En correlación con la oferta, la aceptación se encuentra contenida en el artículo 854 del Código de Comercio, su concepto radica en la manifestación de voluntad unilateral del aceptante respecto de la oferta realizada por el ofertante, pudiendo aceptarla, no aceptarla o realizar una contra oferta.  Si la oferta es aceptada y así lo hace saber el destinatario de la misma antes de que termine su vigencia, a menos de que el contrato requiera de una formalidad legal determinada en las normas de nuestro ordenamiento, queda conformado el contrato y, por lo tanto, obligadas las partes que participaron de estos dos actos jurídicos unilaterales. 

La oferta y la aceptación en la negociación son generalmente actos plasmados en documentos realizados en Microsoft Word o impresos y entregados físicamente a las partes, pero como lo hemos mencionado a lo largo de este escrito, el impacto de las nuevas tecnologías cambia totalmente el paradigma de la manera en que debe entenderse la trasmisión de la información comercialmente exigible contenida en la oferta y  susceptible de ser objeto de una aceptación por parte del destinatario de dicha información. 

De conformidad con la Ley 527 del año 1999 en su articulado se le otorga valor jurídico a toda información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos, internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, esto son, los mensajes de datos.  Incluso esta lo estipula expresamente para la constitución de los contratos y/o sus modificaciones, en los artículos 4 y 14.

Esto quiere decir que toda información de valor comercial transmitida por medio de correo electrónico y/o mensajes instantáneos, de reunir los elementos exigidos por el Código Comercial respecto de la oferta, puede eventualmente ser susceptible de ser objeto del acto unilateral de aceptación por parte del destinatario, originando una relación contractual entre el productor de dicha información y el receptor de la misma y, por lo tanto, obligarlos jurídicamente. Por ejemplo, en la tendencia actual de formación de negocios, si progresivamente se van construyendo todos los elementos de una oferta comercial, aun sin haber concluido toda la negociación entre las partes, una de ellas podría alegar eventualmente el fenómeno expuesto por medio de un título complejo y hacer exigible un contrato conformado electrónicamente. De igual manera podría operar esta información transmitida electrónicamente en una relación comercial vigente entre dos organizaciones, modificando las condiciones de un contrato ya suscrito, sin que las partes hubieren estructurado formalmente un otrosí. 

Una solución plausible a lo anterior es el desarrollo de documentos pre-contractuales que impiden operar libremente el fenómeno jurídico de la conformación de contratos electrónicamente como lo es la herramienta internacionalmente reconocida como “Memorandum of Understanding” (MOU), o la implementación de cláusulas contractuales que limitan la modificación de los contratos al uso de ciertos medios de comunicación o al cumplimiento de ciertos requisitos. Estas previsiones garantizan que no haya cabida a la malinterpretación de la voluntad de las partes produciendo un efecto jurídico indeseable para las partes.

En conclusión, es claro que afrontamos un cambio de paradigma tecnológico con repercusiones jurídicas que los empresarios deben afrontar prudentemente con la finalidad de poder aprovechar al máximo las ventajas de acercamiento y/o celeridad que traen estos avances tecnológicos en la conformación y/o modificación de relaciones comerciales entre las partes.

¿EXISTE UN LÍMITE EN LA MANERA DE INFLUENCIAR A LOS CONSUMIDORES?

Recientemente la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Guía de Buenas Prácticas en la publicidad a través de influenciadores, documento en el cual la Delegatura para la Protección del Consumidor, buscando la observancia plena de las normas vigentes en materia de protección al consumidor, plasma de manera preventiva y propositiva recomendaciones para que los empresarios puedan realizar publicidad a través de influenciadores sin lesionar los derechos de los consumidores. 

En este orden de ideas la Superintendencia pretende: 

1. “Orientar a los anunciantes e influenciadores, sobre las pautas que se deben observar a la hora de emitir mensajes publicitarios, en especial en las redes sociales y plataformas digitales, de manera que se garanticen los derechos de los consumidores.

2. Promover el uso responsable de las nuevas prácticas publicitarias a través de influenciadores, en particular en el entorno digital, de manera que se adopten políticas de autorregulación que se ajusten a lo establecido en la Ley 1480 de 2011 y demás normas concordantes.

3. Brindar herramientas a los consumidores, que les permitan identificar en los mensajes que reciben de los influenciadores, cuándo están ante un mensaje publicitario y cuándo se trata de una recomendación espontánea del influenciador, para salvaguardar el derecho que tienen a la libre elección y a la protección contra mensajes que puedan inducirlos en error, engaño o confusión”.

El influenciador se puede entender como aquella persona que, por medio de una plataforma digital interactiva, comparte su normalidad, sus intereses y experiencias con los usuarios de dichas plataformas, en los cuales ha logrado construir una credibilidad suficiente como para afectar el comportamiento de dichos usuarios con su contenido. Ahora bien, es precisamente esa capacidad de afectación que tienen las recomendaciones del influenciador sobre el comportamiento de sus usuarios, los que se vuelven jurídicamente relevantes, dado que millones de personas están conectadas en las plataformas digitales, como lo son las redes sociales, sin prácticamente limitación alguna. La fuerza en el entorno de los negocios comerciales de los influenciadores debe utilizarse responsablemente por las empresas, debiendo evitar que el contenido solicitado no corresponda con la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir en error o confusión a los consumidores o que dicho contenido derive en una competencia desleal por parte de la empresa que se vale de los influenciadores. 

Para efectos de no incurrir en una publicidad engañosa o realizar actos que puedan ocasionar una competencia desleal, si los empresarios desean elaborar publicidad mediante influenciadores, se aconseja seguir con las recomendaciones realizadas por la SIC en su Guía de Buenas Prácticas en la publicidad a través de influenciadores, las cuales me permito resumir y complementar a continuación: 

• El empresario debe conocer las normas generales y especiales que apliquen a los productos que comercializa y darlas a conocer a los influenciadores: Es absolutamente imprescindible que el empresario dé a conocer todo su conocimiento técnico de sus productos y/o servicios al influenciador, procurando que los mensajes publicitarios que el segundo realice, siempre estén alineados con los productos y/o servicios objeto de la publicidad, para que no se induzca en error o confusión a los consumidores por la poca información suministrada o la no correspondencia de la misma. En este punto también es importante que el empresario conozca a cabalidad cuáles son sus deberes y obligaciones, según la ley de protección al consumidor, para que dichos deberes y obligaciones sean observadores en la creación, elaboración, emisión y difusión de la publicidad de sus productos y/o servicios. 

• El empresario debe cerciorarse de que los mensajes comerciales emitidos en su nombre sean identificados claramente como publicidad: Es esencial que el empresario se asegure de que los mensajes publicitarios transmitidos por el influenciador sean claramente distinguibles como publicidad. El empresario no puede solicitar al influenciador de que trate de ocultar la finalidad del mensaje, por ejemplo, fingiendo que se trata de una recomendación espontánea, una casualidad, etc. 

• El empresario debe exigir que se informe al consumidor de manera clara sobre su vínculo comercial con el influenciador: Se le aconseja al empresario que le indique al influenciador que este debe informarle a su comunidad digital sobre la existencia de la relación comercial que existe entre él y el empresario de manera clara y suficiente. De igual manera, se deberá anunciar la terminación de dicha relación comercial debidamente, cuando la misma finalice. 

• El empresario debe implementar una política de transparencia en el marco de sus actividades publicitarias a través de influenciadores: Se trata de que siempre deberá existir un documento, preferiblemente escrito, en el cual se estipulen las normas que gobiernen la relación comercial entre el empresario y el influenciador, normas que contemplarán tanto el medio que utilizará el influenciador, como el idioma, el tipo de lenguaje del mensaje publicitario (simple, claro, visible y de fácil lectura), etc. 

• El empresario debe participar activamente en la creación, elaboración, emisión y difusión de los mensajes por parte de los influenciadores: El empresario no puede depender totalmente del influenciador, es su deber velar porque se mantenga la esencia de su empresa en los mensajes publicitarios que serán difundidos. 

Finalmente, como recomendación adicional, consideró que es importante que todo empresario también se encargue de que los influenciadores que contrate revisen la Guía de Buenas Prácticas en la publicidad a través de influenciadores de la Superintendencia de Industria y Comercio, documento que resulta útil para plantear las bases del respecto por los derechos del consumidor, que debe tener la actividad tanto de los influenciadores, como de las empresas que les gustaría probar este medio de publicidad.